Mgr. Konečná se v článku nepouští do jakékoli analýzy a provádí pouze komparativní výklad části NOZ věnované bytovému spoluvlastnictví vůči zákonu o obchodních korporacích. Kdyby přesně zhodnotila odůvodnění 29 Cdo 3399/2010, nemohla by svůj příspěvek na ePravo vůbec vydat. NS totiž použil konstrukci, která už za účinnosti starého OZ v sobě obsahovala zásadní logický a ústavněprávní rozpor. NS uváděl jen toto:

„Shromáždění vlastníků jednotek je nejvyšším orgánem společenství, tvořeným členy společenství – vlastníky jednotek (§ 9 odst. 7 písm. a/ a odst. 8 věta první zákona o vlastnictví bytů). Právo účastnit se shromáždění (jako jeho člen) a podílet se na jeho rozhodování o záležitostech souvisejících se správou domu je osobním právem vlastníka jednotky. Jakkoliv lze hlasování na shromáždění považovat za právní úkon vlastníka jednotky, účast na shromáždění jako taková právním úkonem není. Člen shromáždění, který se účastní shromáždění, sice může právě proto, že se shromáždění účastní, vykonávat hlasovací právo (popř. i další práva, jako např. právo podávat návrhy, nahlížet do podkladů pro jednání apod.), nicméně účast na shromáždění je nutno od samotného hlasování (či výkonu dalších práv) odlišit. I tehdy, nebude-li se na shromáždění hlasovat, totiž právo účastnit se svědčí pouze členu shromáždění (vlastníku jednotky). Současně platí, že člen shromáždění nemůže vykonávat hlasovací právo, neúčastní-li se shromáždění.“

Jak známo, přijímat rozhodnutí SVJ lze buď na schůzi shromáždění, nebo mimo schůzi (distančně). Jedno konkrétní rozhodnutí nelze plnohodnotně přijímat smíšeným způsobem (část členů by hlasovala na schůzi a část distančně), a to už jen proto, že přijetí každého rozhodnutí předchází diskuse, ze které by si zúčastnění členové shromáždění vzájemně sladí celý plnohodnotný kontext rozhodování (proč se rozhoduje, jaké jsou názory a argumenty účastníků schůze). NS tehdy vytvořil protiústavní konstrukci, ve které sice přiznal právo vlastníků hlasovat, ale upřel jim právo v případně nutnosti vyslat na schůzi zástupce, který by se mohl plnohodnotně seznámit s důvody rozhodování (předestřené navrhovatelem rozhodnutí) a argumentací předestřenou ostatními účastníky schůze shromáždění. NS tedy řekl, že jen kvůli scházející zmínce o zastoupení ve starém zákonu o vlastnictví bytů mají např. nemocní vlastníci nerovná práva vůči společenství.

Ani NS ani Mgr. Konečná žádné další pádné argumenty na obhajobu svých závěrů neuvádějí. Tolik tedy ke starému rozhodnutí NS.

Nyní něco o tom, proč NOZ situaci zásadně mění.

Už před zrodem NOZ se na právnických fakultách po studentech vyžadovala znalost významu pojmů „právní jednání“ a „právní úkon“. Zatímco „právní úkon“ byl zákonný pojem, „právní jednání“ bylo jasně definováno právní jurisprudencí jako jakákoli právní skutečnost činěná subjektem práv (volním způsobem), která má za následek vznik, změnu či zánik práv a povinností (viz. např. úvod článku doc. Zuklínové: https://www.pravniprostor.cz/…eho-zakoniku). Starý OZ nebylo možné ani zdaleka považovat za vyčerpávající zdroj pravidel chování v oblasti soukromého práva, a při jeho výkladu bylo nutné používat mj. znalosti právní teorie, která ve všech kontinentálních právních řádech vyvěrá z římského práva (negotium). To, že starý OZ pracoval pouze s pojmem „úkon“, bylo bráno jako nedokonalost, která se překlenovala vhodnými metodami výkladu (tedy ne jen komparativní metodou v rámci právního řádu, na kterou se omezili NS a Mgr. Konečná). NOZ vznikal především proto, aby všechnu neměnnou teorii a ustálený výklad soudů a jurisprudence zpřístupnil formou zákona (namísto mnoha zdrojů různě rozesetých ve sbírkách a literatuře). Kdyby NOZ nechtěl nedokonalost týkající se „právního úkonu“ napravit, používal by nadále v daných souvislostech starý pojem „úkon“. Použitím pojmu „právní jednání“ došlo k nápravě a sjednocení s právně teoretickým pojmem. Proto jedním z následků použití pojmu „právní jednání“ je rozšíření věcné působnosti § 441 a násl. (věnované smluvnímu zastupování) na „právní jednání“. Tento paragraf dokonce výslovně používá výraz „právní jednání“ už ve svém odst. 2.

Kromě toho, hlavním účelem schůzí je přijímání rozhodnutí hlasováním. Ostatní záležitosti jako informování vlastníků osobou odpovědnou za správu domu není nutné činit se všemi vlastníky najednou, a může se tedy odehrávat např. formou vyvěšení informace na webových stránkách SVJ či na nástěnce v domě. Rozhodování hlasováním je ale naproti tomu nutné činit v co možná nejkratším časovém okamžiku. Jelikož je tedy hlavním účelem schůzí shromáždění přijímání rozhodnutí hlasováním, patří účast a hlasování neomyslitelně k sobě. Jde tedy o jedno právní jednání, ze kterého není možné vyčleňovat „účast“ a „hlasování“ zvlášť (jak vyplývá z nesmyslné argumentace výše). A použitím už léta jasně definovaného právně teoretického pojmu „právní jednání“ NOZ výslovně dovoluje smluvní zastoupení nejen pro hlasování na schůzi shromáždění, ale i na samotnou účast. Jedinou výjimkou je tedy situace, kdy se celé hlasování koná mimo schůzi společenství (distančně).